Prueba en investigación de prácticas anticompetitivas

Ana Gisselle Valerio Valerio
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Especialista en Derecho Constitucional
Resulta una obviedad que en todo proceso de investigación, la obtención legal de la prueba de la infracción, es el reto troncal de quien persigue demostrarla. Desafío que se ve potenciado cuando la investigación concierne a prácticas anticompetitivas, máxime en países como República Dominicana, cuya normativa vigente en la materia contiene óbices importantes que compelen al instructor a hacer malabares para la consecución de un acervo probatorio, capaz de demostrar la conducta objeto de investigación.

Así las cosas, en nuestro a país, la Ley núm. 42-08, de Defensa de la Competencia, exige que las investigaciones de prácticas anticompetitivas sean públicas. En este tenor, el artículo 36 de la referida ley establece lo siguiente: “Para la investigación, prevención, control y sanción de los actos prohibidos por la presente ley, la Dirección Ejecutiva actuará, de oficio o a petición de parte (…) Toda denuncia o investigación de oficio de las conductas prohibidas por esta ley tendrá carácter público”.

Como se aprecia, el mandato transcrito podría constituir una ultragarantía para el agente económico sujeto de investigación, en detrimento de un procedimiento de investigación exitoso, al ser éste uno de los mayores obstáculos que enfrenta la instrucción de casos de conductas anticompetitivas hoy en día. Pero la ley no se detiene en lo anterior, sino que en su artículo 40 refuerza la publicidad ya indicada, que ordena a la Dirección Ejecutiva a publicar un extracto de las investigaciones, producidas de oficio o con motivo de denuncias, y las resoluciones que ordenen el procedimiento de investigación en cuestión.

La preocupación radica en que, ante esta alerta temprana de investigación que impone la ley, los presuntos infractores pueden ocultar o destruir evidencias; piénsese en un cártel donde determinadas empresas fijen precios o se reparten segmentos de mercado, en estos casos la posibilidad de éxito en la obtención de la prueba es endeble, y si sucede, se debe paradójicamente al desconocimiento de los investigados, que coluden muchas veces sin saber que están actuando ilegalmente; lo cual aunque parezca increíble, aún ocurre en nuestro país. No obstante, esta posibilidad irá desapareciendo en la medida en que se promueva y se afiance el derecho de la competencia, producto de lo cual, si bien los agentes económicos, en tanto conocedores de las reglas de mercado, podrán desarrollar una batalla comercial sana, serán también más conscientes del sigilo que deben guardar cuando actúen de manera ilícita.

Con lo planteado se intenta explicar que, en un escenario deseado, con agentes económicos educados en las reglas del juego, las disposiciones criticadas serán cada vez menos plausibles. Concatenado con esto, los exámenes inter-pares sobre el derecho y política de competencia en República Dominicana, realizados por la OCDE/BID para el 2024, arrojaron que “(…)el requisito de publicar las denuncias y la versión completa de las decisiones de incoación de investigaciones formales puede redundar en detrimento de las etapas posteriores del procedimiento de investigación (ya sea de oficio o iniciada tras una denuncia), especialmente en los casos de cárteles, porque puede contener información confidencial o sensible para la investigación”.

Este panorama provoca que lo relativo a la publicidad de las investigaciones desde etapas iniciales, se reconsidere en el marco de la modificación de la indicada ley, en aras de construir una disposición equilibrada donde la investigación no sea coartada desde sus inicio, al tiempo de preservar los derechos fundamentales de los agentes económicos sujetos de ésta.