Nuestra Constitución (artículo 110) establece que: “….La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena…”.
De manera unánime la doctrina y la jurisprudencia universal afirman que la prohibición de aplicar de manera retroactiva una ley existe en el derecho penal material. Sin embargo, en torno al derecho procesal, no existe unanimidad habiendo quienes afirmen la imposibilidad de aplicarla de manera retroactiva, aún cuando ella beneficie o perjudique al sub-júdice o condenado.
Otra parte de la doctrina entiende que aunque la norma procesal penal sea de aplicación inmediata no es posible aplicar, en perjuicio del imputado, aquella parte que restrinja, limite o disminuya derechos que confería la legislación anterior que permanecerán vigentes (ultractividad) mientras que se aplica la ley nueva, de manera retroactiva, cuando ella amplia o extiende derechos del imputado que antes estaban limitados o que no habían sido conferidos (retroactividad).
Este criterio resulta de mayor peso y es el que debe primar. Porque el numeral 13 del artículo 40 de la Constitución, al emplear el término “ley” no hace distinción alguna entre la ley material y la procesal; siendo claro en consagrar la obligación de aplicar retroactivamente la norma cuando ella beneficie al sub-júdice o condenado y la prohibición de alterar la seguridad jurídica existente.
Los casos excepcionales en que se permite la aplicación retroactiva encuentran su fundamento, en que a través del principio de irretroactividad se ejerce control sobre la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal y, por ello, siempre que la nueva ley limite, restrinja o elimine garantías o derechos que tiendan a evitar el ejercicio arbitrario del poder penal estatal la ley es irretroactiva y, por el contrario, operará la retroactividad cuando la nueva norma tienda a ampliar las garantías o derechos y, por consiguiente a disminuir la posibilidad del ejercicio arbitrario del poder penal.
El constituyente ha optado por colocar, si así se quiere llamar, en un plano superior al imputado, lo cual encuentra fundamento en el cumplimiento de los principios de protección de las personas sometidas al proceso penal que constituye una de las principales condiciones de legitimidad de un Estado que se precie de tener un régimen político democrático.
