Hasta ahora la figura jurídica del fideicomiso era poco conocida y escasamente usada en el país; ha sido en estos últimos años cuando ha comenzado a emplearse, y es con la intención de someter a este régimen a las dos generadoras de Punta Catalina cuando el ciudadano común y corriente se ha enterado de su existencia.
Esta ignorancia se explica porque el instituto del fideicomiso del derecho romano, adoptado por el antiguo derecho francés fue prohibido en el Código Civil napoleónico que rige nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, su artículo 896 dispone expresamente la nulidad de cualquier disposición por la cual se obligue al donatario, al heredero o al legatario a conservar y restituir el bien a un tercero. No obstante, en una fecha tan temprana como el 1940, una ley modificó el artículo 898 del mencionado Código y permitió a los padres afectar bienes para ser administrados por un tercero con la obligación de entregarlos a los hijos cuando alcanzaran la mayoría de edad. Más adelante, una ley de 1971 autorizó a los Bancos Hipotecarios a recibir en fideicomiso fondos, valores y títulos públicos o privados, y luego de varios intentos fallidos en 1968, 1972 y 1983 se pudo lograr en el 2011 la aprobación de una Ley sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso, con lo cual este instituto quedó regulado y definitivamente incorporado a nuestro derecho comercial.
El debate que se ha originado con el anuncio de las autoridades de que se busca constituir un fideicomiso para gestionar y administrar la operación de Punta Catalina ha girado en torno a la propiedad. Lo que se intenta es privatizar las plantas para traspasarlas a un grupo de empresarios, se ha sostenido, un negocio rentable que el propio gobierno ha confesado haber generado pingües beneficios el pasado año. El mismo presidente de la República se ha encargado de rechazar esta versión y ha declarado enfáticamente que Punta Catalina no está en venta, pues en el fideicomiso proyectado solo intervienen entes públicos.
Todos recordamos que la privatización fue la bandera de la corriente neoliberal y su gran apuesta en los años 90 del pasado siglo, pero el transcurrir del tiempo demostró la equivocación de sus postulados, pues la buena o mala administración de una empresa no depende de que se encuentre en manos públicas o privadas, y la mejor demostración de esta afirmación es que en el país hemos tenido empresas privadas que han fracasado y públicas que han sido exitosas.
Al margen de este tópico, que próximamente será examinado en el diálogo convocado por el Consejo Económico y Social, tres aspectos del fideicomiso público deben llamar la atención:
Del primero ya se ha hablado, la Ley sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso de 2011 está destinada a regular los fideicomisos en el sector privado y, especialmente, en el área de los negocios inmobiliarios; por consiguiente, no debería constituirse un fideicomiso público sin antes contar con una ley que lo reglamente.
En segundo lugar, habría que indagar las razones que impulsan al gobierno a optar por el instituto del fideicomiso, cuando se tienen otras figuras más conocidas en el ámbito jurídico y que ya han sido utilizadas con éxito en el sector público, como lo ha sido la sociedad por acciones de capital mixto, un cincuenta y un por ciento de propiedad estatal y un cuarenta y nueve por ciento de propiedad privada. La creación de una sociedad comercial es algo conocido por toda la población; en cambio, es más difícil explicar la naturaleza jurídica del trust anglosajón en un ordenamiento jurídico como el nuestro, de raigambre latina. Si hasta hoy Molinos del Ozama, La Tabacalera, EGEHAINA y EGITABO han reportado beneficios al Estado por qué preferir otros esquemas que chocan con nuestro pensamiento jurídico. En el fideicomiso, los bienes puestos en manos del administrador fiduciario son transferidos en propiedad, con la esperanza de que serán bien administrados. ¿Y si no lo son? ¿Qué sucederá si el fiduciario malversa los bienes que le fueron confiados o deja de cumplir la voluntad del fideicomitente? ¿Con qué patrimonio responderá, pues los bienes y derechos que conforman el fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo e independiente?
Por último, y es lo más preocupante. El gobierno se ha lanzado a una carrera de profundidad constituyendo a la fecha innumerables fideicomisos. Esta misma semana anunciaba que para la expedición del permiso y licencia de conducir será establecido un nuevo fideicomiso. ¿Cuáles motivos se persigue? Lo ha dicho el ministro de la Presidencia en el acto de inauguración de un nuevo corredor de tránsito bajo la modalidad del fideicomiso. “El gobierno se quita responsabilidad”. En otras palabras, que la administración de un servicio o de una empresa pública pase a manos de un tercero porque el gobierno no se siente en capacidad de hacerlo. Si es así como se piensa, muy pronto asistiremos a un desmonte total de la administración pública.
